Le régulateur luxembourgeois publie des orientations sur la fourniture de services réglementés par des entreprises d'investissement hors EEE

Points clés à retenir:

• Le régulateur luxembourgeois, la CSSF, a récemment fait des annonces importantes concernant le régime réglementaire applicable aux entreprises d'investissement hors EEE faisant des affaires au Luxembourg ou avec des clients basés au Luxembourg.
• La CSSF a mis en place un régime national d'équivalence permettant aux services d'investissement d'être rendus au Luxembourg par des entreprises de six pays, y compris les États-Unis, sous certaines conditions. C'est une bonne nouvelle mais d'application limitée car elle ne couvrirait que le Luxembourg et pas les autres pays de l'UE.
• La CSSF a également précisé qu'un service ne sera pas réputé être rendu au Luxembourg et donc non soumis à des obligations d'enregistrement s'il est rendu sur une base transfrontalière à des clients professionnels au Luxembourg, à condition que l'essentiel de la prestation ne soit pas rendu au Luxembourg. La circulaire confirme également le principe général selon lequel aucune inscription n'est requise lorsqu'un client (professionnel ou particulier) a spécifiquement demandé le service (appelé « sollicitation inversée »).
• Ces annonces sont importantes pour les gestionnaires et les conseillers en investissement hors EEE et seront donc également pertinentes pour les entreprises d'investissement britanniques après le Brexit.

Le régulateur financier luxembourgeois ( Commission de Surveillance du Secteur Financier , « la CSSF ») a récemment publié une circulaire (la « Circulaire » et un nouveau règlement (le « Règlement ») sur « l'équivalence » du cadre de surveillance et d'agrément qui s'applique aux entreprises d'investissement « de pays tiers » dans certains États hors l'Espace économique européen (« l'EEE »). Le Règlement accorde au Canada, La Suisse, Les Etats-Unis d'Amérique, Japon, Statut d'équivalence de Hong Kong et de Singapour. Les entreprises de ces pays pourront désormais demander l'autorisation de fournir des services d'investissement aux clients luxembourgeois.

La circulaire fournit également des orientations utiles sur la fourniture de services d'investissement par des entreprises non membres de l'EEE et, plus précisement, répond à la question de savoir quand un service est considéré comme entrant dans le champ d'application territorial du cadre réglementaire luxembourgeois.

Les deux annonces sont pertinentes pour les gestionnaires d'investissement ou les conseillers hors EEE fournissant des services de gestion de portefeuille ou de conseil en investissement aux gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (« AIFM ») au Luxembourg et revêtent une importance particulière pour la continuité des services fournis par les entreprises d'investissement britanniques après le Brexit.

Contexte—Conditions de fourniture de services d'investissement au Luxembourg . En vertu du règlement sur les marchés d'instruments financiers (« MiFIR »), les entreprises de pays tiers peuvent fournir des services d'investissement sur une base transfrontalière dans toute l'UE si la Commission européenne (la « Commission ») a pris une décision sur l'équivalence des normes prudentielles et de conduite des affaires du pays tiers concerné. Cependant, aucune décision de ce type n'a encore été prise par la Commission. Même une fois qu'ils seront pris, on s'attend à ce qu'il y ait un long processus d'inscription à suivre. Dans l'attente des décisions d'équivalence de la Commission (et potentiellement pendant trois ans après), les entreprises de pays tiers peuvent fournir des services dans les États de l'EEE sur la base des régimes nationaux, le cas échéant.

Le Luxembourg a désormais mis en place un nouveau régime national qui permet aux entreprises de pays tiers de fournir des services sur une base transfrontalière si certaines conditions sont remplies, comprenant:

• La CSSF a pris une décision d'équivalence concernant le pays tiers dans lequel le conseiller en investissement en question a son siège administratif ou social. Par exemple, la CSSF ne considérerait pas comme équivalents les pays qui n'offrent pas de garanties suffisantes quant à leurs régimes de lutte contre le blanchiment d'argent ou qui ne sont pas signataires du Protocole d'accord multilatéral concernant la consultation et la coopération et l'échange d'informations de l'Organisation internationale des commissions de valeurs.
• Le client au Luxembourg est un en soi cliente professionnelle.
• L'entreprise de pays tiers souhaitant fournir des services au Luxembourg est autorisée à fournir ces services dans son pays d'origine.

L'introduction du régime d'équivalence national luxembourgeois est une bonne nouvelle. Cependant, il est limité dans son application. Le régime ne prévoit que des services d'investissement à rendre au Luxembourg, sans accès à un « passeport » européen. Une fois que la Commission prend une décision d'équivalence, Le régime national luxembourgeois existera pour une période transitoire de trois ans, après quoi l'entreprise du pays tiers devra se conformer au régime paneuropéen défini dans MiFIR.

Portée territoriale du Luxembourg Exigences d'enregistrement et d'autorisation . La circulaire clarifie les circonstances dans lesquelles une prestation est effectuée « au Luxembourg ». Si la prestation n'est pas effectuée au Luxembourg, les exigences d'enregistrement ou d'autorisation ne s'appliqueront pas.

La Circulaire précise que le service d'investissement est réputé fourni « au Luxembourg » lorsque l'une des conditions suivantes est remplie :

• l'entreprise du pays tiers a un établissement (telle qu'une succursale) au Luxembourg ;
• l'entreprise de pays tiers fournit un service d'investissement à un client de détail établi ou situé au Luxembourg ; ou
• le lieu où la "caractéristique" de la prestation est fournie (la prestation essentielle pour laquelle le paiement est dû) est le Luxembourg.

La CSSF reconnaît expressément qu'il existe des situations particulières où, bien que l'entreprise de pays tiers fournisse des services d'investissement à un client professionnel établi ou situé au Luxembourg, le service ne peut être considéré comme étant fourni « au Luxembourg » si la caractéristique de ce service n'est pas fourni au Luxembourg. Dans ces situations, les entreprises ne sont pas tenues de demander une inscription ou une autorisation à la CSSF, car ils sont hors du champ d'application de la réglementation luxembourgeoise. Il incombe à l'entreprise du pays tiers d'analyser la situation et de la documenter en conséquence. Bien sûr, cela laisse la question, au moins en ce qui concerne le conseil en investissement, quant à savoir si la caractéristique de « rendre un avis » est l'endroit où l'avis est préparé (et la décision de donner un tel avis est prise) par opposition à l'endroit où l'avis est reçu. Nous dirions que la caractéristique devrait être l'endroit où se trouve le personnel qui donne ces conseils, mais la circulaire n'est pas tout à fait claire.

« Sollicitation inversée » . La circulaire confirme également le principe général selon lequel, si le client demande spécifiquement le service sans être sollicité par l'entreprise du pays tiers, (« sollicitation inversée »), aucune exigence d'enregistrement et d'autorisation ne s'applique. La circulaire fait référence aux orientations données par le régulateur de l'UE (l'Autorité européenne des marchés financiers) dans ce contexte. La circulaire précise que l'exemption s'applique à la fois aux clients de détail et aux clients professionnels. Elle est présentée comme une exemption étroite, défini comme « l'acte par un client établi ou situé au Luxembourg de déclencher de sa propre initiative la fourniture d'un service d'investissement ou l'exécution d'une activité d'investissement par une entreprise de pays tiers ».

La circulaire précise en outre que la sollicitation inversée doit être évaluée sur une base continue, pour chaque service rendu. La CSSF souligne qu'il est de la responsabilité de l'entreprise du pays tiers d'analyser les circonstances pertinentes avant de fournir des services sur cette base, ainsi que pour documenter et préserver l'analyse. En résumé, la circulaire fournit des conseils utiles, à la fois en ce qui concerne le régime transitoire que le Luxembourg offrira jusqu'à l'introduction du régime pan-EEE dans MiFIR (dont le calendrier n'est pas encore connu) et également en fournissant des indications sur le moment où un service est réputé être rendu au Luxembourg. Il semble que, sous le nouveau régime, les gestionnaires de portefeuille qui prennent des décisions en dehors du Luxembourg au profit de clients professionnels, tels que les AIFM luxembourgeois, n'entrerait pas dans le champ d'application de la réglementation. Il devrait en être de même, dans notre vision, pour les conseillers en investissement, où le conseil en investissement est effectivement préparé et donné par une équipe en dehors du Luxembourg.