Trois étapes simples pour réparer nos banques

Voici trois étapes simples pour remédier à l'inconduite généralisée révélée dans le rapport intérimaire de la commission royale bancaire, résultant des recherches que j'ai entreprises avec ma collègue, la professeure agrégée Jeannie Paterson.

Sans être exhaustif, ce sont de bons points de départ :

Étape 1 :retour aux sources

Le commissaire Hayne a raison lorsqu'il dit que le simple fait d'ajouter plus de réglementation ne fera pas le travail.

En réalité, plus de réglementation peut être plus dommageable qu'utile.

Il existe littéralement des dizaines de lois fédérales et étatiques qui se chevauchent et interdisent les conduites trompeuses ou trompeuses, et ils utilisent souvent un langage subtilement mais sensiblement différent et imposent des sanctions différentes.

Cette « bouillie législative » divise la réglementation des services et produits financiers d'une manière qui défie toute justification rationnelle.

Le résultat est un litige prolongé et extrêmement coûteux pour déterminer qui est couvert par quelle interdiction.

Cela fait parfaitement le jeu des sociétés bien financées qui savent que les tactiques dilatoires et les ressources limitées des régulateurs, des entreprises commerciales et des consommateurs sont susceptibles de produire des règlements en douceur, « sanctions convenues » et aucune pression réelle pour changer de comportement, le tout pendant que les bénéfices continuent d'affluer.

Il faut donc revenir à l'essentiel. Simple, les interdictions générales contenues dans un ou deux textes législatifs clés, qui s'appliquent à tous les commerçants et sociétés qui se livrent au commerce ou au commerce. Aucune exception. Pas de carve out. Pas de traitement particulier. Les mêmes peines et recours. Simple, puissant et incontournable.

Étape 2 :dénoncer une conduite trompeuse

Pendant de nombreuses années, la Commission australienne des valeurs mobilières et des investissements a concentré ses efforts de contentieux relativement maigres sur la preuve de la conduite « trompeuse » des sociétés. C'est probablement parce qu'il est notoirement difficile de prouver la malhonnêteté personnelle traditionnellement requise pour prouver la fraude (la partie « trompeuse » de l'interdiction de conduite « trompeuse ou trompeuse »).

Une partie du problème tient au fait que les sociétés sont des personnes morales et doivent donc opérer par l'intermédiaire d'administrateurs, gestionnaires, employés et mandataires.

Détecter les cas de malhonnêteté personnelle individuelle, l'intention et la responsabilité sont souvent impossibles.

Conduite trompeuse, par contrat, est relativement facile à prouver, parce qu'il se concentre sur le sens objectif de la conduite, n'exige pas de preuve de faute - et n'exige pas que l'ASIC identifie les intentions personnelles des individus à l'origine de la conduite.

Mais, se concentrer sur les conduites trompeuses se fait au détriment d'une réglementation efficace.

L'atteinte à la réputation résultant d'un constat de conduite trompeuse est très faible.

Comme l'a noté le commissaire Hayne, les entreprises sont promptes à caractériser ce type de conduite comme impliquant des « erreurs », s'excuser et promettre des réformes.

Il est temps de faire face à la réalité que ce qui compte, c'est le comportement des entreprises plutôt que ce qui est dans leur esprit (artificiel).

Ce n'est pas une chirurgie du cerveau.

Comme le commissaire lui-même l'a noté, vous n'avez pas besoin de conseils juridiques pour savoir que « faire payer pour faire ce que vous ne faites pas est malhonnête ». Une grande partie de la conduite signalée « ignore les normes de base de l'honnêteté ».

Un changement d'orientation de l'intention personnelle vers des normes objectives de conduite honnête est nécessaire pour s'attaquer à ce que le commissaire identifie comme « les causes profondes de la conduite, qui se trouvent souvent dans les systèmes, processus et la culture cultivés par une entité ».

Étape 3 :une véritable punition

La dernière pièce du puzzle (manquante à la discussion par ailleurs incisive du rapport intermédiaire) consiste à faire participer les tribunaux.

Les tribunaux australiens ont été très prudents dans l'imposition de sanctions pour conduite trompeuse, et accorder un poids substantiel aux facteurs atténuants tels que les expressions de remords et la coopération avec les régulateurs.

Ils ont répété à maintes reprises que les sanctions devraient être axées sur la dissuasion plutôt que sur la punition.

Leur approche peut être tout à fait appropriée dans les cas où les tribunaux traitent des accusés humains menacés de ruine personnelle. Mais lorsqu'il est appliqué aux sociétés, elle peut saper le rôle légitime de la punition dans la modification des comportements répréhensibles et persistants des entreprises.

De nouveau, il y a quelques changements simples à la loi qui pourraient régler ce problème.

La première consiste à préciser que la punition est un objectif important du régime des sanctions civiles, requis pour la « dénonciation publique » d'un mauvais comportement et pour assurer une dissuasion efficace.

Une autre consiste à ce que les tribunaux établissent des sanctions en tenant compte des profits amassés à la suite de la violation. Souvent, les bénéfices réalisés seront plus importants que les dommages causés aux consommateurs. L'inconduite ne peut pas être autorisée à avoir un bon sens financier.

Un autre encore (pas encore sur le radar de la commission) est d'envisager sérieusement d'étendre les droits de recours privés pour inclure des dommages-intérêts punitifs en cas de faute grave.

Non seulement cela rendrait les réclamations privées plus réalisables pour les victimes commerciales. Le récent lancement des procédures de groupe par Slater &Gordon montre que, lorsqu'ils sont réunis, les plaideurs privés sont capables de partager le fardeau réglementaire de garder les banques sur le droit chemin :tout cela n'a pas besoin d'être fait par l'Australian Securities and Investments Commission.

Il y a des questions importantes à considérer concernant les forces et les dangers des litiges de groupe, actuellement l'objet d'un examen par la Commission australienne de réforme du droit.

Mais si cela peut être fait correctement, les poches profondes des banques pourraient bien trouver leur match dans des équipes bien organisées d'avocats et de financeurs de litiges, cherchant agressivement la justice à la fois dans l'intérêt de leurs clients et pour leur propre récompense financière.