Des accusations criminelles contre des « cartels » bancaires montrent que l'Australie durcit le droit de la concurrence

Une enquête de deux ans menée par l'organisme australien de surveillance des consommateurs a abouti à des accusations criminelles contre ANZ, Citigroup et Deutsche Bank, ainsi que six de leurs cadres supérieurs, sur un comportement présumé « semblable à un cartel ».

L'affaire, intentée par le Commonwealth Director of Public Prosecutions (CDPP) après une enquête de la Commission australienne de la concurrence et de la consommation (ACCC), est la deuxième poursuite du genre à être intentée en Australie depuis le durcissement des lois sur la concurrence il y a près d'une décennie.

Les banques et six banquiers d'investissement sont accusés de conduite d'entente liée à la vente de 2,5 milliards de dollars australiens d'actions ANZ invendues à des investisseurs en août 2015. L'ACCC allègue que les cadres supérieurs des trois banques se sont entendus dans la manière dont ils ont traité ces actions.

Les détails exacts de la conduite criminelle présumée ne deviendront clairs que lors d'une audience devant le tribunal de Sydney le 3 juillet. 2018.

Qu'est-ce qu'un comportement de cartel ?

Les cartels sont des formes de comportement anticoncurrentiel où les participants décident d'arrêter la concurrence et de commencer à s'entendre. Le droit civil australien interdit les cartels depuis des décennies. Mais la pratique n'est devenue une infraction pénale qu'en 2010. Seules ses formes graves sont soumises au droit pénal; le droit civil régit toujours le reste.

Les cartels peuvent prendre différentes formes. Dans le cas le plus courant, les participants s'entendent en fixant leurs prix. D'autres formes incluent :les restrictions de sortie; diviser les marchés entre les participants à l'entente selon des conditions convenues d'un commun accord ; et le truquage des offres, dans lequel un contrat commercial est décidé à l'avance mais d'autres opérateurs font des offres fictives pour donner l'apparence de la concurrence.

Il y a une raison principale pour laquelle les entreprises ou les dirigeants cesseraient de se faire concurrence et commenceraient à s'entendre :le profit. En bref, les participants au cartel trichent pour obtenir plus d'argent, créant des prix plus élevés et une production plus faible dans le processus. Cela désavantage les consommateurs, l'économie et la société en général.

Mais prouver la collusion criminelle devant un tribunal est plus difficile qu'il n'y paraît.

Au-delà de tout doute raisonnable

Bien qu'il faille attendre que l'affaire se déroule pour en savoir plus, ce que nous pouvons dire à ce stade, c'est que l'ACCC et le CDPP perçoivent la conduite alléguée comme suffisamment grave pour qu'elle constitue une affaire criminelle. Les affaires pénales sont plus difficiles à prouver que les affaires civiles. La collusion en matière de cartel doit être prouvée au-delà de tout doute raisonnable, et les preuves doivent montrer que les individus impliqués savaient (ou croyaient) qu'ils étaient de connivence.

Ce que ces accusations montrent également, c'est que l'ACCC et le CDPP sont prêts à s'en prendre aux entreprises les plus puissantes et à leurs dirigeants pour des comportements présumés de type cartel. Il s'agit d'une étape extrêmement importante pour la dissuasion, parce que les accusations criminelles sont naturellement plus accrocheuses que les poursuites civiles.

Faire payer des cadres bancaires de haut rang rendra potentiellement la dissuasion encore plus efficace, parce que les cadres supérieurs donnent le ton culturel à leurs organisations.

La recherche a montré qu'une peine de prison importante – ou la menace de celle-ci – pour les individus est un moyen de dissuasion plus efficace que les sanctions civiles; surtout si les sanctions ne sont pas assez élevées, comme cela a été avancé dans le récent rapport de l'OCDE sur les sanctions imposées aux entreprises contre les ententes en Australie. Le rapport a montré que les sanctions appliquées en Australie étaient faibles par rapport aux régimes de droit de la concurrence de l'Union européenne et des États-Unis.

Juste le commencement?

Il s'agit de la deuxième affaire pénale australienne de conduite d'entente – la première impliquait une entreprise japonaise expédiant des voitures en Australie. Nous pouvons raisonnablement nous attendre à plus de ce genre de frais à l'avenir, étant donné que les lois n'ont que huit ans et que les enquêtes de ce type mettent généralement des années à porter leurs fruits. (Le comportement d'entente présumé dans la dernière affaire a eu lieu en août 2015, il y a presque trois ans.)

Il existe des différences dans les procédures d'enquête entre les affaires pénales et civiles, pour s'assurer que les éléments de preuve recueillis sont admissibles dans une procédure pénale. C'est en définitive au CDPP (et non à l'ACCC) de décider d'engager ou non des poursuites.

La dernière étape consiste à engager des poursuites pénales. La première affaire criminelle de cartel, qui concernait l'industrie du transport maritime, peut être perçu comme un succès, avec deux compagnies maritimes mondiales plaidant coupables.

Il est encore tôt pour l'Australie en termes de traque et de punition des exemples de comportement de cartel par le biais de poursuites pénales. Mais les derniers développements suggèrent que l'Australie est prête à suivre l'exemple du leader mondial des poursuites pénales liées aux cartels :les États-Unis.

Le régime criminel américain est l'un des plus anciens au monde, existe depuis 1890. L'essor des affaires pénales liées aux cartels aux États-Unis a commencé à la fin des années 1990 avec le cartel de la lysine et le cartel de la vitamine et avec la condamnation du premier ressortissant étranger à une peine d'emprisonnement en juillet 1999. L'une des premières enquêtes sur les cartels criminels a inspiré le production du film 2009 L'informateur !.

Les chiffres illustrent davantage le succès des poursuites pénales aux États-Unis. Par exemple, 27 sociétés et 82 particuliers ont été inculpés au cours de l'exercice 2011. L'Australie a encore un long chemin à parcourir avant de pouvoir égaler ces chiffres.