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Règlement proposé sur la vente d'intérêts d'un partenaire étranger — Ce que les promoteurs devraient savoir sur la retenue à la source

La Tax Cuts and Jobs Act impose un impôt à un vendeur étranger sur le gain provenant de la vente d'une participation dans la société de personnes dans la mesure où ce gain n'excède pas la part du vendeur étranger du gain ECI intégré de la société de personnes (« Gain ECI »). De plus, en vertu de l'article 1446(f), l'acquéreur d'une société de personnes doit retenir 10 % du montant réalisé par un vendeur étranger, à moins qu'une exception ne s'applique.

Le Trésor a fourni des directives supplémentaires (les « règlements proposés ») régissant quand une telle retenue est requise et comment elle est appliquée. Le règlement proposé suit à bien des égards les directives antérieures de l'IRS fournies dans l'avis de l'IRS 2018-29 (l'« avis »). Le projet de règlement s'appliquera aux transferts effectués 60 jours après la publication du règlement final, bien que les contribuables soient généralement autorisés à s'y fier avant la finalisation.

Compte tenu de l'importance de ces questions, nous soulignons ci-dessous quelques changements clés et points à retenir pour les fonds de capital-investissement.

RÈGLEMENT PROPOSÉ

Partenariat responsable de la retenue

  • Si un cessionnaire omet de retenir et qu'aucune des exceptions détaillées ci-dessous n'est satisfaite, la société de personnes sera tenue de retenir le montant qui aurait dû être retenu (plus les intérêts) des distributions futures au cessionnaire. Pour déterminer s'il doit retenir, la société de personnes peut s'appuyer sur une attestation reçue du cessionnaire à moins que la société de personnes n'ait des raisons de savoir qu'elle est incorrecte ou peu fiable.
  • Veuillez noter que l'obligation de retenir sur les distributions s'applique même en ce qui concerne les distributions fiscales.
  • Cette obligation était auparavant suspendue par l'Avis. Le projet de règlement rétablit l'obligation de la société de personnes de procéder à la retenue dans le cas où le cessionnaire ne le ferait pas.

    • Commenter: Nous nous attendons à ce que les partenariats accroissent leurs efforts de diligence en ce qui concerne les demandes de transfert pour s'assurer que le cessionnaire fournit un certificat pour établir une exception ou une retenue. Partenariats avec des structures bloquées ou des structures avec minimis le revenu effectivement lié (« ECI ») peut également avoir une incitation accrue à fournir le certificat de partenariat sur la base d'une « vente réputée » décrite ci-dessous. Le préambule du projet de règlement précise que l'IRS s'attend à ce qu'un partenariat examine les certifications fournies par le cessionnaire pour déterminer s'il a des raisons de savoir qu'elles sont incorrectes. Bien qu'il ne soit pas clair sur quelle norme d'examen le marché s'installera, l'IRS note qu'un partenariat peut, par exemple, avoir des raisons de savoir qu'un certificat est incorrect en raison d'informations exclusives que la société de personnes a dans ses livres et registres.

    Exceptions à la retenue basées sur les certifications du cédant ou de la société de personnes

    Le projet de règlement conserve généralement les exceptions de retenue dans l'avis préalable (bien qu'en réduisant certaines) et ajoute quelques nouvelles catégories utiles.

    Exception modifiée basée sur la part ECI du cédant

  • Un cédant peut fournir un certificat attestant que (i) le cédant a détenu sa participation pendant trois (3) années complètes, (ii) la part attribuable du cédant d'ECI au cours de chacune de ces années est inférieure à 10 % de sa part totale du revenu net de la société de personnes, (iii) la part attribuable au cédant d'ECI au cours de chacune de ces années était inférieure à 1 $, 000, 000 et (iv) la part du revenu ou de la perte du cédant a été déclarée sur sa déclaration de revenus et tous les impôts américains ont été payés. L'avis était plus généreux en autorisant 25 % et n'imposait pas la limite de 1 million de dollars.

    • Commenter: Notez qu'un cessionnaire ne peut pas fournir ce certificat si la société de personnes ne délivre pas de K-1 (les équivalents K-1 ne sont pas suffisants), émet des K-1 ne reflétant aucun revenu net ou n'émet pas de formulaire 8805 (c'est-à-dire, la société de personnes n'a pas de revenu ou de perte ECI).

    Exception modifiée basée sur la vente réputée de la société de personnes

  • La société de personnes peut fournir un certificat indiquant que si la société de personnes a vendu tous ses actifs à la date de détermination, l'ECI de cette vente présumée serait inférieur à 10 % (l'avis était plus généreux à 25 %) du gain net total de la société de personnes provenant de cette vente. La date de détermination est généralement la date de transfert ou n'importe quel jour dans la période de 60 jours précédant la date de transfert et, pour certains cédants, le début de l'année d'imposition.

    • Commenter: Nous attendons des cédants et des cessionnaires qu'ils demandent un certificat de partenariat pour les fonds lorsqu'il n'y a pas d'ICE (c'est-à-dire, une structure de fonds parallèle conçue pour les investisseurs non américains qui utilise des bloqueurs sur les transactions ECI). Dans le cas où il n'y a pas d'ICE, le cédant n'est pas autorisé à fournir un certificat basé sur l'historique K-1 de trois ans. Lorsqu'un fonds a des investissements ECI, il peut lui être difficile de fournir ce certificat à moins d'être sûr des évaluations et du gain intégré. Dans ce cas, il serait préférable qu'un cédant fournisse le certificat basé sur l'historique K-1 de trois ans dans la mesure du possible.

    Nouvelle exception fondée sur une revendication de traité

  • Un cédant peut désormais fournir un certificat attestant qu'il n'est pas assujetti à l'impôt sur tout gain lors du transfert de la participation dans la société de personnes en raison des avantages de la convention fiscale applicable qui exigent un établissement stable aux États-Unis avant que les bénéfices commerciaux ne soient imposés. Le cédant doit inclure un formulaire fiscal valide à l'appui de la réclamation de la convention.

    • Commenter: La position de l'IRS est qu'un bureau américain de la société de personnes satisfait à l'exigence d'établissement permanent en vertu des conventions fiscales. Cette exception sera utile pour les fonds de dette engagés dans des activités d'origination de prêts qui n'ont pas de bureau aux États-Unis. Les personnes transférées dans d'autres fonds avec ECI doivent se méfier d'accepter ce certificat. Contrairement aux autres exceptions, le cessionnaire doit envoyer une copie de la certification à l'IRS dans les 30 jours suivant la date du transfert.

    Exception fiscale maximale

  • En vertu d'une nouvelle disposition, un cédant peut fournir un certificat quant à l'assujettissement maximal qu'il aurait à payer sur son gain ECI à la date de détermination. Le cessionnaire pourra retenir ce montant si les conditions de cette certification sont remplies.

    • Commenter: Cette procédure impose à la société de personnes de délivrer au cédant une attestation certifiant le gain ECI du cédant à la date de détermination. Bien que le partenariat soit tenu de fournir aux cédants non américains leur gain ECI dans le cadre des informations K-1 envoyées par le partenariat, le médecin généraliste n'a peut-être pas finalisé ces informations avant le transfert.

    Autres exceptions

  • Un cédant peut fournir un certificat attestant qu'il est une personne américaine (le W-9 existant dans le dossier est acceptable).
  • Un cédant peut fournir une attestation qu'aucun gain ne sera réalisé par le cédant.
  • Un cédant peut fournir un certificat attestant que les règles de non-reconnaissance s'appliquent au transfert et ainsi, le cédant ne réalisera pas de gain sur le transfert.

    • Commenter: Le règlement proposé a ajouté une règle de transparence utile pour un cédant de partenariat étranger avec des partenaires américains directs ou indirects. Dans ce cas, le cédant peut fournir un W-8IMY, en joignant les formulaires W-9 de ses partenaires américains et une déclaration de retenue à la source indiquant le pourcentage de gain attribuable aux partenaires américains. Un cessionnaire dans ce cas peut éviter la retenue sur la partie du produit attribuable aux partenaires américains. Cependant, la règle de transparence ne s'applique pas pour permettre aux partenaires étrangers indirects d'éviter la retenue sur la base d'une exemption qui leur aurait été offerte (par exemple, exception conventionnelle, exception de non-reconnaissance, exception sans gain).

    Détermination de la dette à inclure dans le montant réalisé

  • 1446(f) la retenue est basée sur 10 % du montant réalisé, qui comprend la part de l'associé dans les dettes de la société de personnes. Le projet de règlement permet à un cessionnaire de se fier à une attestation du cédant détaillant le montant de la part du cédant du passif de la société de personnes tel qu'indiqué sur son K-1 le plus récent (qui peut couvrir une année d'imposition se terminant jusqu'à 22 mois avant le transfert). Comme alternative, un cessionnaire peut se fonder sur une attestation de la société de personnes détaillant le montant de la part du cédant dans les dettes de la société de personnes à la date de détermination.

    • Commenter: Les directives antérieures de l'IRS n'autorisaient l'utilisation d'un K-1 que si le transfert avait eu lieu dans les 10 mois suivant l'année d'imposition à laquelle ce K-1 s'appliquait. L'IRS a reconnu que cela n'était pas réalisable et a donc augmenté le délai à 22 mois.

    Points clés à retenir:
    • L'IRS a publié un projet de règlement (le « règlement proposé ») qui fournit des directives détaillées sur l'obligation de retenir sur les ventes d'intérêts dans des partenariats engagés dans un commerce ou une entreprise aux États-Unis. Le projet de règlement exige que les sociétés de personnes retiennent les distributions futures à un cessionnaire si le cessionnaire omet de retenir, une obligation qui était auparavant suspendue par des directives provisoires. Cela peut inciter les sociétés de personnes à fournir un certificat à l'effet que l'ICE de sa vente présumée serait inférieure à 10 % du gain net de la société de personnes, à moins que la société de personnes ne puisse invoquer une exception différente.
    • Le projet de règlement conserve généralement les exceptions existantes en matière de retenue fondées sur l'attestation du cédant. Cependant, un cédant ne peut fournir un certificat basé sur sa part d'ECI que si sa part d'ECI pour chacune des trois dernières années est inférieure à 10 % et inférieure à 1 million de dollars (auparavant 25 % sans plafond en dollars). Le projet de règlement prévoit également de nouvelles exceptions pour les cédants fondées sur les réclamations conventionnelles et l'assujettissement maximal à l'impôt, et autoriser une règle de transparence limitée pour les cessionnaires de sociétés de personnes étrangères.
    • 1446(f) la retenue est basée sur 10 % du montant réalisé, y compris la part du cédant de la dette de la société de personnes. L'IRS a augmenté le délai pendant lequel les K-1 peuvent être utilisés pour déterminer la part d'un cédant de la dette de partenariat de 10 mois à 22 mois, permettant aux parties de déterminer plus facilement le montant réalisé et la retenue due.

    Fonds d'investissement privés

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