Leçons tirées des récentes mesures antitrust dans le secteur des services financiers au Royaume-Uni

• L'année 2019 a vu la poursuite de la tendance mondiale des autorités antitrust à poursuivre les infractions dans le secteur des services financiers en matière de partage d'informations.
• Au Royaume-Uni, La première décision d'application de la loi antitrust de la Financial Conduct Authority démontre la fine frontière entre une coopération efficace sur le marché et un comportement anticoncurrentiel illégal.
• Les enquêtes parallèles menées par les autorités antitrust et les régulateurs financiers présentent des risques accrus pour les entreprises et les individus impliqués et démontrent l'importance de ne pas partager d'informations stratégiques avec les concurrents.

Fond . 2019 a été marquée par la tendance continue des autorités antitrust du monde entier à poursuivre les infractions dans le secteur des services financiers. Des violations qui, dans le passé, auraient pu être considérées plus naturellement comme des questions de réglementation prudentielle font de plus en plus l'objet d'enquêtes en vertu de la législation antitrust. En tant que tel, elle témoigne d'un engagement des autorités de la concurrence à continuer à se former et à s'impliquer dans la surveillance à long terme des marchés financiers en parallèle avec des organes de surveillance plus familiers.

Le fait qu'il s'agisse d'un phénomène récent est démontré par le fait qu'il y avait très peu d'application des lois antitrust dans le secteur des services financiers avant la crise financière mondiale de 2008. Une conséquence de cette crise, cependant, était l'enquête coordonnée sur une série d'activités anticoncurrentielles qui se déroulaient auparavant sans encombre, peut-être le plus notable – du moins en termes de rôle central qu'il a joué dans la finance mondiale – étant le scandale du LIBOR et la manipulation des taux d'intérêt de référence. Cette, à son tour, donné lieu à des enquêtes sur d'autres classes d'actifs, produits et secteurs, tels que les dérivés de taux d'intérêt, swaps sur défaillance de crédit, et les marchés des changes.

Les enquêtes antitrust les plus récentes montrent une plus grande maturité, cependant, en ce sens que les autorités se concentrent de moins en moins sur les comportements anticoncurrentiels explicites et davantage sur des manières systémiques de faire des affaires bien ancrées qui, à ce jour, n'avaient pas été contrôlées. Cela concorde avec un changement de politique plus général dans l'UE, Royaume-Uni et ailleurs en réaction aux préoccupations concernant une éventuelle sous-application historique et la nécessité d'intervenir plus directement sur les marchés pour faire face au potentiel de préjudice pour les consommateurs. À la fois, les autorités sont devenues mieux dotées en ressources et ont une plus grande expertise, qui leur ont permis d'approfondir le très technique, et quelque peu opaque, monde des levées de fonds et des syndications de prêts.

Action d'exécution récente au Royaume-Uni . Une des manières dont cette tendance s'est manifestée au Royaume-Uni est la disposition légale permettant à la Financial Conduct Authority (« FCA ») d'exercer des pouvoirs concurrents en matière de droit de la concurrence en ce qui concerne les services financiers. Le terme « services financiers » n'est pas défini mais, de l'avis de la FCA, comprend tout service à caractère financier tel que bancaire, crédit, Assurance, retraites ou investissements personnels et va donc au-delà des services financiers réglementés par elle ou par d'autres organismes.

La FCA a rendu sa première décision en vertu de ces pouvoirs en 2019 concernant le partage d'informations anticoncurrentielles entre des gestionnaires d'actifs concurrents lors d'une offre publique initiale (« IPO ») et d'un placement d'actions, avant la fixation des cours des actions. Un gestionnaire de fonds de Newton Investment (« Newton ») avait divulgué le volume d'actions pour lesquelles la société avait l'intention de soumissionner, avec le prix qu'ils étaient prêts à payer, à Hargreave Hale Ltd (« Hargreave »), et River and Mercantile Asset Management LLP (« RAMAM »). La FCA a considéré ces informations comme « stratégiques », car il a réduit l'incertitude sur le marché en permettant aux concurrents de Newton de savoir comment l'entreprise peut se comporter. De façon intéressante, la FCA a également estimé que le moment de ces divulgations était important :les informations partagées juste avant la fin de la période d'appel d'offres sont plus susceptibles d'être stratégiques, car il est moins intéressant pour les gestionnaires d'actifs de modifier une offre avant la date limite.

La FCA a conclu que l'échange d'informations stratégiques revenait aux gestionnaires d'actifs agissant de concert pour réduire l'incertitude du marché. En particulier, la divulgation des intentions d'offre de Newton était susceptible de fausser le processus de fixation des prix, car cela aurait pu amener les entreprises concurrentes à présenter moins d'offres, qui aurait, à son tour, réduit le prix final de l'action. La FCA a fini par accorder l'immunité à Newton après avoir fait part de ses préoccupations concernant la conduite de son propre gestionnaire de fonds. Hargreave et RAMAM ont également été condamnés à une amende pour ne pas avoir pris activement leurs distances par rapport à la divulgation, même si l'information n'a pas modifié leur offre finale.

Le principe juridique qui sous-tend cette décision n'est pas en soi controversé. Les lignes directrices de l'UE indiquent clairement que, lorsqu'une partie divulgue des informations stratégiques à un concurrent, cela peut constituer une pratique anticoncurrentielle. La présomption que les parties qui obtiennent des informations stratégiques, même passivement, sont réputées participer au comportement anticoncurrentiel est également bien établie. Par exemple, La Royal Bank of Scotland a été condamnée à une amende de 28,6 millions de livres sterling par l'Office of Fair Trading du Royaume-Uni en 2010 pour avoir partagé des informations confidentielles sur les prix avec Barclays qui ont affecté l'octroi de prêts à de grandes entreprises de services professionnels. Ces contacts ont généralement eu lieu socialement, commençant lors d'un événement de bowling commun et continuant à diverses autres occasions pendant le dîner, déjeuner ou boissons. La décision de la FCA adopte une ligne dure en expliquant ce que le destinataire peut faire pour réfuter cette présomption, qui consiste essentiellement à se retirer complètement du processus d'appel d'offres.

La décision de la CAF est importante pour un certain nombre de raisons. D'abord, le fait que les deux incidents ne faisaient pas partie d'un modèle de comportement plus large suggère que la FCA veut être perçue comme adoptant une approche de «tolérance zéro» pour punir les comportements anticoncurrentiels. Cette impression est renforcée par l'absence d'impact négatif sur le résultat de l'introduction en bourse ou du placement concerné. La préoccupation de la CAF était plutôt que la conduite avait le potentiel de saper le processus, car cela aurait pu conduire l'émetteur à atteindre un cours de bourse initial plus bas et à augmenter ainsi son coût de mobilisation de capitaux, ou même abouti à un bookbuilding raté. Finalement, le contexte et le moment étaient des facteurs exceptionnellement importants pour un cas de ce genre. Certains flux d'informations sont un aspect nécessaire du processus de formation des prix lors d'une introduction en bourse et/ou d'un placement, la question cruciale était donc l'importance stratégique de la divulgation, dont la pertinence était affectée par sa sensibilité au temps.

Surveillance prudentielle parallèle par la FCA . Un autre élément intéressant de la décision de la FCA est le fait que l'(ancien) manager de Newton a lui-même été condamné à une amende de 32 £, 200 pour les infractions à la loi de 2000 sur les services et marchés financiers. Ce fait est cohérent avec une autre tendance d'application, à savoir que l'examen antitrust se déroule souvent parallèlement à une enquête en vertu de la réglementation financière.

Le Royaume-Uni est peut-être la juridiction où cette tendance est le plus clairement démontrée en raison du fait que la FCA dispose (exceptionnellement) de pouvoirs d'application de la loi sur la concurrence et est le principal régulateur financier. Bien que 2019 ait vu la première utilisation de ces pouvoirs dans une enquête antitrust, la FCA a déjà coopéré avec l'Autorité britannique de la concurrence et des marchés (la « CMA ») à plusieurs reprises. Une étude de marché plus générale sur la gestion d'actifs qui a débuté en 2015 a vu la FCA référer les marchés du conseil en investissement et des services de gestion fiduciaire à la CMA pour une enquête complète. Cela a conduit à l'introduction de nouvelles règles en 2019 visant à améliorer la transparence, choix des clients et concurrence. De la même manière, l'étude de marché de la FCA sur les investissements et les services bancaires aux entreprises a révélé des domaines dans lesquels des améliorations pourraient être apportées pour encourager la concurrence, telles que l'interdiction d'utiliser les clauses de « droit de premier refus » et de « droit d'agir » relatives aux futurs services du marché primaire.

La FCA a également été impliquée dans les enquêtes sur l'ensemble du LIBOR; le marché des changes au comptant; le supranational, marché des obligations infra-souveraines et des agences ; et la négociation d'obligations d'État.

Dans un contexte antitrust, l'importance de la FCA est en outre fonction des exigences générales de notification en cours en vertu du manuel de la FCA (principe 11 et SUP 15.3) qui obligent une entreprise autorisée à signaler à la FCA si elle " a ou peut avoir commis une infraction grave à tout droit de la concurrence applicable ”. Cette obligation contraste avec la situation dans d'autres secteurs où les entreprises sont libres d'adopter une stratégie sur mesure pour faire face aux violations potentielles des lois antitrust. L'attente doit être, donc, que la FCA utilisera de plus en plus ses pouvoirs de concurrence concurrents à l'avenir.