Les modifications apportées aux règles d'investissement direct étranger liées à COVID-19 posent des défis uniques au marché secondaire

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Points clés à retenir:

• Dans le contexte de l'adoption par divers gouvernements d'une approche de plus en plus interventionniste de l'investissement direct étranger (« IDE ») au cours des dernières années, COVID-19 a conduit à une vague de nouvelles règles d'IDE élargissant les régimes existants et en introduisant de nouveaux.
• Naturellement, ces nouvelles règles ont un impact direct sur les fusions-acquisitions transfrontalières traditionnelles ; cependant, Les participants au marché secondaire du capital-investissement doivent être conscients des conséquences potentiellement importantes que de telles règles peuvent avoir sur les transactions secondaires.
• Cette note donne un aperçu des obstacles inattendus que ces récents développements juridiques peuvent poser aux transactions secondaires de capital-investissement et des suggestions sur la façon de les naviguer.

Pour les investisseurs internationaux, une réponse remarquable à la pandémie de COVID-19 par les gouvernements nationaux, dont l'Australie, Canada, Inde, les États-Unis et divers États membres de l'UE, a été l'introduction ou le durcissement de la législation relative à l'investissement direct étranger (« IDE »). Ces changements législatifs, qui suivent une tendance mondiale plus large d'amélioration de la réglementation des IDE qui est apparue ces dernières années, sont proposés pour freiner ce que de nombreux législateurs nationaux perçoivent comme des prises de contrôle opportunistes par des investisseurs étrangers d'entreprises en difficulté dans la crise actuelle, en particulier les entreprises impliquées dans les infrastructures, La technologie, la santé et d'autres secteurs critiques.

Naturellement, Les règles relatives aux IDE ont un impact direct sur les fusions et acquisitions transfrontalières traditionnelles, et comme résultat, des conseillers juridiques qui conseillent régulièrement sur les fusions et acquisitions transfrontalières suivent de près les processus législatifs applicables dans le monde, conseiller sur les structures de transaction qui traitent de leur demande et aider à faire les dépôts requis. Pour les acteurs du marché secondaire du private equity, cependant, l'étendue des lois récemment adoptées en matière d'IDE dans certaines juridictions, ce qui pourrait également avoir un impact sur de nombreux types de transactions secondaires, peut être une surprise plutôt fâcheuse et avoir d'importants effets d'entraînement sur les transactions.

La nature des restrictions varie d'une juridiction à l'autre, certains gouvernements se concentrant sur les investissements étrangers proposés dans des secteurs particulièrement sensibles tandis que d'autres se concentrent sur des types particuliers d'investisseurs étrangers (tels que les investisseurs de juridictions particulières ou les investisseurs soutenus par l'État en général). Quelle que soit leur poussée, les règles les plus récemment adoptées en matière d'IDE ont été mises en œuvre rapidement en réponse à une pandémie de COVID-19 en évolution rapide et vraisemblablement sans tenir compte des structures de capital-investissement et, Plus précisément, les conséquences potentiellement considérables que de telles mesures peuvent avoir sur le marché secondaire du capital-investissement (qui ne semble pas avoir été la cible visée de telles restrictions d'un point de vue politique).

Cette note donne un aperçu des obstacles inattendus que ces récents développements juridiques peuvent poser aux transactions secondaires de capital-investissement et des suggestions sur la façon de les naviguer.

• Identifier les régimes applicables. Qu'une opération secondaire envisagée soit un transfert d'intérêt de LP ou une offre publique d'achat, un investissement en actions privilégiées ou une restructuration dirigée par un GP, les parties devraient consulter un conseiller juridique au début du processus pour déterminer si le régime d'IDE d'une juridiction particulière sera impliqué dans la transaction. L'analyse peut être complexe et peu claire et peut nécessiter la contribution de plusieurs niveaux de conseil (conseil des fonds d'investissement, conseil en transaction et conseil local) pour atteindre le creux de la vague. Par exemple, La législation sur les IDE récemment promulguée en Inde restreint les investissements en provenance de Chine et d'autres pays limitrophes sans l'approbation préalable du gouvernement. La nouvelle législation couvre tous les investissements directs et indirects de, ou lorsque le bénéficiaire effectif de l'investissement est basé dans, ces pays voisins. On ne sait toujours pas ce que signifie « propriété effective » dans le contexte de ces règles en matière d'IDE, mais en extrapolant à partir des diverses définitions de la propriété effective en vertu des lois indiennes existantes, il semble qu'un transfert à un LP chinois d'une participation dans un fonds (où qu'il soit domicilié) qui détient une société de portefeuille avec des opérations indiennes (quel que soit son secteur) pourrait nécessiter une approbation gouvernementale préalable dans le cadre du nouveau régime d'IDE. Jusqu'à ce que les éclaircissements tant attendus du gouvernement indien soient publiés, les parties sont invitées à agir avec prudence. De la même manière, les récents changements temporaires apportés aux règles australiennes en matière d'IDE pourraient avoir des implications considérables sur les transactions secondaires de capital-investissement, en particulier les transactions dirigées par des médecins généralistes. En vertu de la loi australienne sur les acquisitions et les prises de contrôle étrangères de 1975 (Cth) (« FATA »), l'acquisition par un investisseur public étranger (« FGI ») d'une participation de 20 % ou plus (ou par plusieurs FGI d'une participation globale de 40 % ou plus) dans une entité non australienne déclenchera une obligation de notification si cette non- L'entité australienne détient une participation indirecte de 20 % ou plus dans tout actif australien. Ordinairement, la valeur monétaire d'une telle acquisition doit dépasser un certain seuil pour déclencher une obligation de notification en vertu des FATA ; cependant, en réponse au COVID-19, tous ces seuils ont été temporairement réduits à 0 $ A. En raison de la composition de leurs bases d'investisseurs, et l'application des règles FATA pertinentes, une structure de fonds de capital-investissement (ou ses véhicules d'acquisition) est généralement considérée comme un FGI. Et parce que la réglementation FATA ne prévoit pas d'exemption pour les réorganisations internes, Les transactions dirigées par les GP, telles que les émissions d'actions privilégiées au niveau du fonds ou les restructurations, peuvent déclencher l'obligation de notification, même en l'absence de changement de contrôle (ou même de propriété effective) d'une entité australienne soumise à la réglementation FATA. Le Conseil australien d'examen des investissements étrangers, qui supervise le processus de notification FATA, a indiqué que les approbations peuvent prendre jusqu'à six mois dans l'environnement actuel, ce qui signifie que les transactions soumises à l'exigence de notification FATA pourraient faire face à de longues, retards inattendus dans leur mise en œuvre.
  
  
• Comprendre les implications temporelles. Dans la mesure où une transaction proposée relève du régime d'IDE d'une juridiction particulière, les parties doivent comprendre les implications temporelles de toute obligation de dépôt. Les périodes d'examen diffèrent considérablement d'une juridiction à l'autre, variant, par exemple, de 30 jours ouvrés en France à 7 mois ou plus en Allemagne, et ces périodes d'examen peuvent être interrompues si une autorité n'est pas convaincue que la documentation fournie est complète, retarder potentiellement une transaction encore plus longtemps. De plus, ces périodes d'examen sont devenues de plus en plus incertaines à mesure que les régulateurs adaptent leurs processus aux impacts de COVID-19. Les participants secondaires doivent travailler en étroite collaboration avec leurs conseillers dès le début d'une transaction pour s'assurer que tous les dépôts liés aux IFD sont parcourus aussi efficacement que possible.
  
  
• Pensez à la répartition des risques. Si une transaction secondaire fera l'objet d'un examen en vertu des règles d'IDE d'une juridiction, les parties devraient envisager une répartition des risques autour de la responsabilité d'obtenir les approbations (y compris en ce qui concerne les coûts), engagements de pré-clôture, les conséquences de l'échec à obtenir les approbations et d'autres modifications de la loi, de la même manière que le contrôle des fusions et autres approbations réglementaires sont systématiquement abordés dans les accords de transaction. De la même manière, les parties devraient consulter un conseiller juridique pour comprendre les sanctions possibles en cas de non-conformité dans le cadre du régime d'IDE d'une juridiction particulière, qui peuvent entraîner des sanctions financières (comme en Italie et en Espagne) et/ou pénales maintenant ou à l'avenir (comme en Australie et en France, Allemagne et Pologne).

Alors que certains gouvernements ont adopté une approche de plus en plus interventionniste des règles d'IDE au cours des dernières années, COVID-19 a conduit à une vague de nouvelles règles élargissant les régimes existants et en introduisant de nouveaux. Ces nouvelles règles peuvent avoir un impact inattendu sur les transactions secondaires de private equity de routine. Les participants au marché secondaire doivent être conscients de ces développements lorsqu'ils évaluent les transactions et consultent leurs conseillers juridiques afin de s'assurer que les pièges potentiels de ces régimes d'IDE sont atténués.

Nous serions ravis de discuter de ce sujet ou de toute question que vous pourriez avoir ou de problèmes auxquels vous pourriez être confronté en relation avec des transactions actuelles ou potentielles affectées par des régimes d'IDE récemment étendus ou récemment mis en œuvre.

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