Traité UE-Royaume-Uni – Services financiers transfrontaliers :Out with the Passport,

• Depuis le 1er janvier 2021 Les entreprises britanniques ne bénéficient plus du passeport de l'UE pour fournir des services financiers transfrontaliers. En l'absence d'une décision d'équivalence par l'UE, il n'est plus possible de fournir des services financiers sur une base transfrontalière vers l'UE.
• Même si l'UE et le Royaume-Uni ont confirmé leur accord pour s'entendre d'ici mars 2021 sur un nouveau protocole d'accord visant à définir un cadre de coopération réglementaire, il reste difficile de savoir si une telle coopération comprendra une reconnaissance d'équivalence européenne stable.
• Pendant ce temps, certains États membres accordent une reconnaissance d'équivalence (temporaire) dans le cadre de leurs régimes locaux, généralement sur demande et sous réserve de certaines conditions.

Fond . Après la fin de la période de transition du Brexit, le nouvel accord de commerce et de coopération UE-Royaume-Uni (le « Traité ») est entré en vigueur le 1er janvier 2021. À compter de cette date, le droit de l'UE directement applicable a cessé de s'appliquer au Royaume-Uni et les entreprises britanniques ont perdu leur accès aux clients et aux marchés de l'UE grâce à leurs « passeports ». Comme prévu, le traité ne prévoyait aucun accès mutuel au marché pour les services financiers et équivalait en fait à un « Brexit dur » en termes de services financiers, les entreprises britanniques et européennes mettant en place des plans envisagés de longue date pour faire face à la perte des passeports des services financiers de l'UE.

L'équivalence comme base pour l'accès futur au marché . En l'absence de tout nouveau cadre, la seule base existante sur laquelle les entreprises britanniques peuvent fournir des services dans l'UE à distance ou sur une base « transfrontalière » est « l'équivalence ». Un certain nombre de directives de l'UE (en particulier, la Directive sur les marchés d'instruments financiers (« MiFID »), qui régit (entre autres) la gestion de portefeuille, conseils en investissement et activités de distribution de fonds) contiennent des mécanismes permettant aux entreprises établies dans des pays tiers d'accéder aux marchés de l'UE, sur la base du fait que la Commission européenne considère que le régime réglementaire d'un pays tiers est de norme « équivalente » à celui de l'UE. Considéré à l'origine comme une base cohérente permettant aux entreprises non européennes de fournir des services à des clients professionnels dans l'UE (dépassant les règles locales existantes des États membres sur l'accès des entreprises non européennes) sur la base d'une détermination selon laquelle un État non membre de l'UE avait des règles de norme largement « équivalente » à l'UE, Le Brexit a poussé les autorités de l'UE à durcir considérablement les procédures d'entrée dans le régime, ainsi que d'ajouter une certaine incertitude quant à la portée de l'évaluation « d'équivalence » requise et d'habiliter l'UE à retirer les déterminations d'équivalence avec un préavis de 30 jours.

Malheureusement, le traité ne fait pas progresser ces décisions d'équivalence en faveur du Royaume-Uni. Au lieu, comme indiqué clairement dans les questions-réponses de l'UE, le Royaume-Uni et l'UE se sont mis d'accord sur une « déclaration » distincte qui comprend un engagement à discuter « de la manière d'avancer des deux côtés avec les déterminations d'équivalence entre l'Union et le Royaume-Uni, sans préjudice du processus décisionnel unilatéral et autonome de chaque partie ». Bien que cela laisse une certaine place à la coopération en vue de prendre ces décisions, les questions-réponses de l'UE indiquent clairement qu'il s'agit de « décisions unilatérales de chaque partie et ne sont pas sujettes à négociation ». L'UE a déclaré qu'elle examinerait les décisions d'équivalence « lorsqu'elles sont dans l'intérêt de l'UE ». Il n'a pour l'instant donné aucune indication quant à savoir s'il prendra ou non d'autres décisions d'équivalence à court terme, la position officielle de l'UE étant qu'elle a besoin d'informations supplémentaires, compte tenu notamment de la future divergence réglementaire du Royaume-Uni.

Le fait que l'UE ait déclaré qu'elle examinerait les décisions d'équivalence « lorsqu'elles sont dans l'intérêt de l'UE » soulève de nombreuses questions. Il ne semble pas qu'il y ait un besoin immédiat pour l'UE d'accorder l'équivalence, car l'UE a déjà étendu l'accès au Royaume-Uni pour la compensation des marchés financiers pendant 18 mois jusqu'en juin 2022. D'un certain point de vue, les décisions d'équivalence peuvent ne rien faire pour empêcher le Royaume-Uni de remporter des marchés de services financiers par le biais d'un « arbitrage réglementaire » perçu. et ils restent un prix que l'UE peut être de moins en moins encline à accorder au Royaume-Uni. Il est également intéressant de noter que l'exemption du Royaume-Uni pour les « personnes à l'étranger » a historiquement permis l'accès à des entreprises non britanniques fournissant des services financiers de gros à des clients britanniques, avec quelques exemples d'exemption équivalente dans les États de l'UE. Bien que l'UE puisse accueillir favorablement la position du Royaume-Uni, il pourrait également examiner avec intérêt au cours de l'année prochaine les opportunités que l'absence d'équivalence pourrait générer pour les entreprises de services financiers de l'UE, en particulier si les affaires se déplaceront de Londres vers les centres financiers de l'UE, une tendance qu'il est peu probable qu'elle s'inverse.

Divergence réglementaire au Royaume-Uni . Alors que les travaux en cours de l'UE sur l'équivalence peuvent rendre le Royaume-Uni moins enclin à annoncer des modifications à la législation nationale sur les services financiers à court terme, la divergence réglementaire semble inévitable à plus long terme. Le Royaume-Uni a déjà annoncé qu'il ne mettrait pas en œuvre le règlement de l'UE sur la divulgation des finances publiques, qui entre en vigueur en mars 2021. Au lieu de cela, le Royaume-Uni consultera sur un régime national axé sur les divulgations obligatoires par les gestionnaires d'actifs sur les risques liés au climat (tels que les émissions de gaz à effet de serre) dans leur portefeuille à partir de 2023. Le Royaume-Uni a également annoncé que, tout en adoptant largement les nouvelles règles prudentielles de l'UE pour les entreprises d'investissement, il repoussera la date de candidature jusqu'en janvier 2022.

Le Trésor britannique a publié une consultation sur la réglementation des services financiers post-Brexit en novembre 2020, sollicitant spécifiquement des avis sur le cadre réglementaire des services financiers après le départ du Royaume-Uni de l'UE. Cela n'a pas abouti à des propositions législatives concrètes, mais a marqué un passage de l'approche réglementaire de l'UE (normes réglementaires détaillées et quelque peu rigides fixées dans la législation afin de faciliter un marché unique des services financiers) à une approche pour le gouvernement britannique de définir la politique publique avec une forte dépendance à l'expertise et à la flexibilité des régulateurs pour établir des normes réglementaires - un cadre déjà défini dans la loi britannique sur les services et les marchés financiers de 2000.

Entreprises britanniques fournissant des services dans l'UE à l'avenir . En l'absence du cadre d'équivalence, Les entreprises britanniques devront examiner attentivement le type et l'ampleur des activités qu'elles mènent dans l'UE. La fourniture de services à partir d'une base permanente dans l'UE nécessitera presque toujours une autorisation distincte liée à l'UE (et l'établissement d'exigences de « substance » associées) dans cet État. Les entreprises sont également susceptibles de conclure que la fourniture de services aux clients de détail (au moins à n'importe quelle échelle), ou la commercialisation active de services dans un État membre de l'UE, devra être effectuée à partir d'un bureau autorisé de l'UE. Autrement, la prestation de services par des visites ponctuelles ou à distance continuera à nécessiter une analyse au cas par cas, avec des conseillers et des régulateurs au sein de l'UE ayant des points de vue différents. À cet égard, Les entreprises britanniques qui mènent des activités de marketing ou de distribution devront examiner attentivement le risque que ces activités soient traitées comme relevant des exigences de licence dans les juridictions. Bien qu'il existe des arguments selon lesquels l'éventail typique des activités de « relations avec les investisseurs » du capital-investissement n'équivaut pas à la fourniture d'un service d'investissement à l'investisseur (de la même manière que les sociétés de financement d'entreprise qui effectuent des placements sur le marché des capitaux pour les émetteurs n'agissent pas pour investisseur participant au placement), il semble de plus en plus présumer que les activités de commercialisation entrent dans le cadre des exigences en matière de licence - et, à la lumière de cela, la plupart des entreprises envisagent d'engager une certaine couverture réglementaire pour leurs activités de marketing dans l'UE. Cette interprétation est soulignée dans la future directive de l'UE concernant la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif, qui réserve la pré-commercialisation entreprise pour le compte d'un gestionnaire aux entreprises d'investissement MiFID de l'UE, Établissements de crédit de l'UE et autres gestionnaires de fonds réglementés.

Nouveau protocole d'accord Royaume-Uni-UE pour un cadre de coopération réglementaire sur les services financiers . En plus de signaler que des décisions d'équivalence pourraient être prises à l'avenir par l'UE et le Royaume-Uni, le Royaume-Uni et l'UE ont également convenu dans la « Déclaration » de convenir d'ici mars 2021 d'un nouveau protocole d'accord pour un cadre de coopération réglementaire sur les services financiers. Ceci est largement exprimé, et comprend un engagement à mettre en place un dispositif pour « des échanges de vues sur les initiatives réglementaires » et « une coopération et une coordination renforcées, y compris au sein des organismes internationaux ». On ne sait pas si cela se traduira ou non par des dispositions concrètes ou même une détermination d'équivalence au moins dans certains domaines.

Équivalence locale par les États membres . En attendant, jusqu'à ce qu'il y ait une certitude quant à l'équivalence accordée par l'UE, certains États membres offrent un statut d'équivalence ou accueillent d'une autre manière des entreprises britanniques et d'autres « pays tiers » offrant des services à des clients professionnels sur une base transfrontalière dans leur juridiction. Par exemple, Les entreprises britanniques autorisées au titre de la MiFID peuvent poursuivre leurs activités en Suède sur la base d'une prolongation temporaire du passeport en relation avec les clients professionnels existants (avec lesquels elles avaient un accord contractuel au plus tard le 29 mars 2019) jusqu'au 31 décembre 2021.

Les entreprises fournissant des services financiers uniquement à des investisseurs professionnels sur une base transfrontalière en Allemagne peuvent demander à la BaFin une exemption des exigences de licence allemandes. La BaFin accordera cette dérogation, à condition que l'entreprise d'investissement soit suffisamment surveillée dans son État d'origine et que son régulateur d'origine le confirme à la BaFin, confirme qu'il n'y a aucune préoccupation concernant l'entreprise fournissant des services en Allemagne et s'engage à informer la BaFin si de telles préoccupations surviennent à l'avenir. Ce régime national sera remplacé par les règles MiFID des pays tiers une fois qu'une décision d'équivalence aura été prise. Après avoir obtenu la dispense, l'entreprise d'investissement sera partiellement soumise à la mise en œuvre allemande de MiFID. D'une manière générale, les règles d'organisation interne et de gouvernance ne s'appliqueront pas, tandis que la MiFID « conduite des affaires » et les règles allemandes de lutte contre le blanchiment d'argent s'appliqueront. Alors que les entreprises suisses ont jusqu'à présent utilisé ce moyen pour accéder aux investisseurs institutionnels allemands, il s'agit d'un nouveau processus pour les entreprises britanniques.

Au Luxembourg, le régulateur (le Commission de Surveillance du Secteur Financier , « CSSF ») a introduit un régime national d'équivalence permettant aux entreprises de six pays tiers de fournir des services d'investissement au Luxembourg, et la CSSF a récemment inclus le Royaume-Uni dans la liste des juridictions jugées équivalentes pour l'application du régime national des pays tiers. Voir notre note à ce sujet.