La refonte de la loi allemande sur la concurrence apporte des changements révolutionnaires,

À savoir pour les acteurs numériques Points clés à retenir:

• En vigueur le 19 janvier 2021, L'Allemagne a remanié ses règles de concurrence. En tant que premier moteur, il répond aux défis posés par la numérisation et confère à l'autorité allemande de la concurrence des pouvoirs sans précédent pour restreindre la position sur le marché des grandes entreprises numériques.
• L'amendement augmente les seuils de contrôle des concentrations de manière mesurable, réduisant ainsi le nombre de dépôts dans les affaires plus petites tout en conservant des critères spécifiques pour les fusions sur les marchés numériques.
• Des programmes de conformité efficaces peuvent être considérés comme un facteur atténuant dans la condamnation des infractions aux règles de la concurrence.

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Le 19 janvier 2021, le dixième amendement à la loi allemande contre les restrictions de la concurrence (la « ARC ») est entré en vigueur. L'amendement, également connu sous le nom de loi sur la numérisation, entraîne une refonte majeure des règles de concurrence allemandes. Il répond aux défis posés par l'économie numérique très dynamique et le besoin de ex ante surveillance de la concurrence afin de réduire le pouvoir de marché des grandes plateformes numériques afin d'assurer une concurrence efficace.

La loi allemande sur la numérisation est le pionnier mondial dans la traduction en droit du besoin d'action identifié, suite à un appel international à apprivoiser les grandes entreprises du numérique. Au cours des dernières années, un certain nombre de rapports internationaux ont abordé l'impact du pouvoir de marché des grandes entreprises actives dans l'économie numérique, notamment les plateformes et réseaux numériques. Bien que ces rapports diffèrent dans leur approche et leurs conclusions, ils identifient tous un fort besoin d'action pour limiter le pouvoir de marché de certains acteurs du numérique.

L'amendement a des implications de grande envergure pour les puissantes plateformes numériques et les gardiens. L'Office fédéral allemand des cartels (le « FCO ») sera investi de nouveaux pouvoirs pour lutter contre les comportements abusifs des entreprises d'une « importance primordiale sur tous les marchés ». Pour reprendre les mots du ministre allemand de l'économie :« Avec la loi sur la numérisation, nous créons une loi sur la concurrence numérique qui fixe des règles claires pour les marchés numériques. Pour la première fois au monde, nous fixons des exigences claires en droit de la concurrence pour les grandes entreprises numériques.

L'amendement introduit également des changements majeurs, par exemple. , au régime de contrôle des fusions en relevant les seuils et à l'application des lois antitrust en acceptant les programmes de conformité existants et efficaces comme facteur atténuant lors de l'imposition d'amendes aux entreprises pour violation des règles antitrust.

Dans cette mise à jour client, nous discuterons des changements les plus importants concernant :

• Pouvoir de marché dans les secteurs numériques
• Contrôle des fusions
• Programmes de conformité

POUVOIR DE MARCHÉ DANS LES SECTEURS NUMÉRIQUES

Accès aux données

La loi sur la numérisation introduit un nouveau critère pour évaluer le pouvoir de marché d'une entreprise :l'accès à des données pertinentes concurrentielles. Compte tenu de l'importance des données dans tous les domaines économiques, l'accès aux données pertinentes concurrentielles sera évalué pour l'ensemble de l'économie « numérisée » quel que soit le secteur d'activité et pas seulement sur les marchés et réseaux multifaces comme c'était le cas jusqu'à présent.

En outre, les doctrine des installations essentielles , qui s'appliquait en grande partie à l'infrastructure physique uniquement, a été étendu aux données et aux réseaux. Par conséquent, un abus de position dominante sur le marché peut désormais également être établi lorsque, par exemple, l'accès aux données ou aux réseaux est refusé (même contre une indemnisation raisonnable). Cela affecte non seulement les plateformes numériques mais aussi les interfaces de programmation d'applications, logiciels d'application et licences de droits de propriété intellectuelle.

Pouvoir d'intermédiation

En outre, des entreprises actives comme « intermédiaires sur des marchés multifaces », des plateformes numériques typiquement multifaces, peut faire l'objet d'un contrôle renforcé de la part de l'autorité allemande de la concurrence, notamment en ce qui concerne leur importance pour l'accès aux marchés d'approvisionnement et de vente (« pouvoir d'intermédiation »). Ce test a été introduit en réponse aux conclusions du rapport allemand « Commission Competition Law 4.0 » selon lesquelles les intermédiaires numériques jouent un rôle accru dans la fourniture de produits et de services et que l'intermédiation peut donc entraîner son propre type de dépendance. De plus, compte tenu de leur modèle économique de collecte et de traitement des données afin de fédérer différents groupes d'utilisateurs et l'utilisation de, par exemple. , annonces et classements favorables, les plateformes peuvent jouer un rôle déterminant dans le succès ou l'échec des utilisateurs de services d'intermédiation (dont le pouvoir n'a pas été effectivement limité à ce jour).

Les marchés basculent dans les monopoles

Le FCO pourra désormais intervenir s'il détermine un risque sérieux qu'un marché particulier « bascule » dans des structures de type monopole. C'est le cas lorsqu'une entreprise disposant d'un pouvoir de marché « supérieur » mais non dominant sur un marché de plate-forme ou de réseau devient capable d'entraver la concurrence en accumulant par elle-même des « effets de réseau ». Les effets de réseau décrivent l'attractivité d'un produit ou d'un service qui augmente avec un nombre croissant d'utilisateurs ou de clients atteints.

Importance primordiale sur tous les marchés :la nouvelle section 19a de l'ARC

L'amendement introduit un nouveau type de pouvoir de marché :l'importance primordiale pour la concurrence entre les marchés (article 19a ARC), qui constitue le changement le plus important du droit allemand de la concurrence. Il permettra au FCO d'intervenir en amont s'il constate que la concurrence est menacée par certaines grandes entreprises du numérique, y compris sur des marchés qui ne sont pas le marché cible principal de l'entreprise concernée. Cette approche est conforme aux conclusions du rapport du comité judiciaire de la Chambre des représentants des États-Unis « Enquête sur la concurrence sur les marchés numériques 2020 », selon lesquels « l'économie numérique est devenue hautement concentrée et sujette à la monopolisation » et que « plusieurs marchés ont enquêté [… ] sont dominés par une ou deux entreprises.

Le nouveau concept s'applique en particulier aux entreprises qui exercent des activités importantes sur des marchés ou des plates-formes multifaces mais n'ont pas de position dominante sur un marché spécifique. Le FCO peut déterminer par ordonnance qu'une entreprise a une « importance primordiale sur tous les marchés » sur la base d'un certain nombre de paramètres, y compris (i) une position dominante dans autre marchés, (ii) une position stratégique et des ressources, (ii) l'intégration verticale, (iv) l'accès à des données pertinentes sur le plan de la concurrence et (v) l'influence sur des entreprises tierces en facilitant l'accès aux marchés d'approvisionnement ou de vente.

Après avoir déterminé « l'importance primordiale sur tous les marchés » d'une entreprise, le FCO peut alors interdire, par un séparé, deuxième ordre, certains comportements, par exemple:

• Privilégier ses propres services ;
• Pré-installer ou pré-paramétrer ses propres produits dans des navigateurs ou des appareils mobiles ;
• Refuser l'accès à certaines données ;
• entraver la publicité ou atteindre les clients via des points d'accès autres que ceux facilités/préférés par l'entreprise ;
• Lier l'utilisation d'une offre à l'utilisation d'une autre offre ;
• Traiter des données sensibles sur le plan de la concurrence collectées sans le consentement légalement requis ;
• Traiter des données sensibles sur le plan de la concurrence reçues de tiers à des fins autres que celles nécessaires à la fourniture de ses propres services ;
• Refuser ou entraver l'interopérabilité ou la portabilité des données ; ou
• Exiger des données ou des droits qui ne sont pas nécessaires à juste titre.

En mentionnant explicitement les exemples ci-dessus (non exhaustifs), le législateur allemand a codifié certaines des pratiques en cours des grandes entreprises numériques que le FCO et la Commission européenne ont déjà identifiées comme anticoncurrentielles.

Le législateur allemand s'attend à ce qu'effectivement, seules quelques entreprises tombent sous le coup du nouvel article 19a de l'ARC, probablement ceux qui possèdent déjà une position dominante sur le marché sur une plate-forme ou un réseau et disposent des ressources et d'une position stratégique sur le marché qui leur permettent d'influencer de manière significative les activités commerciales d'autres entités ou d'étendre leurs propres activités à de nouveaux marchés au détriment d'une concurrence effective.

Examen juridique raccourci à une seule instance

Dans un geste sans précédent, le législateur allemand a réduit l'examen juridique en rapport avec les réclamations de l'article 19a de l'ARC (voir ci-dessus) à une seule instance, c'est à dire. , auprès de la Cour fédérale de justice allemande (la « FCJ »). Ceci est critiqué par certains comme inconstitutionnel. Cependant, la récente affaire Facebook (où le FCO a interdit à Facebook de collecter et de traiter certaines données d'utilisateurs) et les procédures sommaires prolongées (sans parler des procédures sur le fond) devant les tribunaux allemands ont montré les limites de l'application du droit de la concurrence dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles dans marchés numériques de manière opportune et efficace. Dans ce contexte et en cohérence avec les différents rapports internationaux sur les marchés du numérique, les notes explicatives de l'amendement soulignent la nécessité d'une intervention rapide pour garantir la sauvegarde effective de la concurrence.

Mesures provisoires possibles avec une norme de preuve abaissée

Mettre en œuvre la directive européenne ECN+ 2009/1 dans le droit national allemand, l'amendement abaisse le seuil d'imposition de mesures provisoires pour prévenir un préjudice concurrentiel en remplaçant l'ancien critère de « dommage grave et irréparable à la concurrence » par le nouveau seuil qui exige qu'une infraction soit simplement « principalement probable » ou qu'il existe « une menace imminente de grave préjudice à une autre entreprise. Un tel degré de preuve inférieur donne au FCO le pouvoir de réduire de manière plus agressive les dommages concurrentiels causés par les entreprises dominantes sur les marchés numériques.

Corrélation avec le projet de loi européenne sur les marchés numériques

Au niveau de l'UE, la Commission a récemment publié son projet de loi sur les marchés numériques (la « DMA »), qui cible également les plates-formes « gardiennes ». Semblable à la loi allemande sur la numérisation, Les articles 5 et 6 de la DMA prévoient un large éventail d'obligations de conformité pour les contrôleurs (numériques), à savoir s'abstenir d'actions similaires à celles énoncées ci-dessus à l'article 19a de l'ARC. Alors que la procédure législative au niveau européen devrait prendre encore environ deux ans, il est probable que le DMA, une fois en vigueur, sera en conflit avec la législation nationale, notamment en ce qui concerne les plateformes numériques. Tout en visant à faire appliquer le droit de la concurrence contre les mêmes gardiens, L'Allemagne a déjà annoncé qu'elle veillera à ce que ses règles nationales ne soient pas outrepassées par le DMA.

Pas de temps perdu :Section 19a ARC en cours d'utilisation - L'enquête Oculus/Facebook

Avant l'adoption de l'amendement, le FCO avait déjà annoncé le 10 décembre 2020 qu'il avait engagé une procédure d'abus contre Facebook pour exiger que les utilisateurs aient un compte Facebook pour pouvoir utiliser les nouvelles lunettes Oculus de Facebook (bien que ces lunettes de réalité virtuelle ne soient pas encore distribuées en Allemagne). Le 28 janvier 2021, le FCO est allé plus loin et a annoncé qu'il avait étendu la portée de son enquête en vertu de la nouvelle loi sur la numérisation en enquêtant désormais également sur la position de Facebook sur le marché afin de déterminer si (ou plutôt :que) Facebook est une entreprise avec « une importance primordiale à travers marchés. »

CONTRLE DE FUSION

L'amendement augmente considérablement les seuils de contrôle des concentrations afin d'alléger la charge du FCO et d'atténuer les inquiétudes soulevées depuis longtemps par le Mittelstand organisations représentatives. Par conséquent, on s'attend à ce qu'environ 40 % moins de dossiers de fusion soient déposés auprès du FCO.

Aller de l'avant, une notification de fusion ne sera requise que si (i) une entreprise génère un chiffre d'affaires en Allemagne de 50 millions d'euros (contre 25 millions d'euros auparavant) et (ii) une autre entreprise génère un chiffre d'affaires en Allemagne de 17,5 millions d'euros (contre 5 millions d'euros auparavant). Il est toujours nécessaire que les sociétés génèrent ensemble des revenus mondiaux de 500 millions d'euros et que les obligations de contrôle des fusions soient évaluées avec soin si tous les seuils de revenus ne sont pas atteints, mais la valeur de la transaction est de 400 millions d'euros (sur la valeur de la transaction voir ici).

L'amendement introduit également une toute nouvelle obligation de déposer une notification de fusion si le FCO « appelle » une transaction. Les conditions à remplir sont restreintes et comprennent (i) certains seuils de chiffre d'affaires, (ii) que l'acquéreur a une part de l'offre de plus de 15 % en ce qui concerne les biens ou services qu'il propose en Allemagne et (iii) que le FCO a réalisé une enquête sectorielle dans le secteur dans lequel l'acquéreur est actif .

On s'attend à ce que seuls quelques cas soient «appelés». La nouvelle obligation vise les situations dans lesquelles une entreprise acquiert des entreprises actives sur le même marché auprès de différents vendeurs par le biais d'opérations distinctes qui ne sont pas déclarables en elles-mêmes. De telles acquisitions successives peuvent conduire à une accumulation incontrôlée de pouvoir de marché, comme cela a été observé, par exemple, sur le marché allemand de la gestion des déchets.

PROGRAMMES DE CONFORMITÉ

Dans un geste révolutionnaire et comme un changement de dernière minute dans la procédure législative, l'Amendement précise que des mesures de conformité « appropriées et efficaces » peuvent constituer un facteur atténuant dans la condamnation des infractions aux règles de la concurrence.

Jusque là, le FCO s'était montré réticent à réduire les amendes au vu des programmes de gestion de la conformité en place dans l'entreprise en cause. Contrairement au DOJ américain, qui a explicitement déclaré en 2019 qu'il examinera l'adéquation des programmes de conformité (voir ici), jusqu'à présent, le FCO n'a pas considéré ces programmes comme une circonstance atténuante lorsqu'il a accusé les entreprises d'infractions aux lois antitrust (arguant que les programmes n'ont pas empêché les entreprises d'enfreindre les règles antitrust). En ce qui concerne l'application de la loi allemande sur les délits généraux, cependant, la FCJ en matière pénale a déjà décidé en 2017 que les programmes de conformité existants peuvent être pris en compte pour réduire les amendes, confirmant ainsi une pratique que plusieurs parquets allemands avaient adoptée depuis de nombreuses années dans l'exécution des délits publics.

Dans ce qui semble être une considération de dernière minute, le législateur allemand s'est rendu compte qu'une infraction aux règles antitrust ne va pas à l'encontre des efforts sérieux déployés pour éviter les infractions aux règles antitrust. En effet, les programmes de conformité peuvent conduire à la découverte et au signalement d'infractions aux règles de la concurrence, alors qu'il est largement admis qu'ils ne fournissent aucune garantie que les violations de conformité ne se produiront pas. Le test ultime dans de tels cas est de savoir si le programme en tant que tel a été bien conçu, sérieusement appliqué par la direction et fonctionnant efficacement, ce qui, en pratique, exige de l'entreprise qu'elle démontre que le programme a pu raisonnablement éviter et détecter les actes répréhensibles du type de celui qui est en cause. Inversement, défectueux, programmes de conformité non appliqués ou inappropriés, « feuilles de figuier » en particulier, se retournera plutôt contre la haute direction en raison d'un éventuel manque d'organisation et de surveillance appropriées de l'entreprise. Il reste à voir si et dans quelle mesure le FCO suivra ces principes établis d'application générale des délits.

AUTRES CHANGEMENTS NOTABLES

L'amendement introduit un certain nombre d'autres changements importants mettant en œuvre la directive ECN+ 2009/1, notamment en augmentant les pouvoirs d'enquête du FCO pour interroger les employés et les représentants de l'entreprise. L'amendement introduit également des amendes plus élevées pour les associations participant à des ententes et pour les infractions aux règles de procédure. Le programme de clémence, qui a été précédemment énoncé dans un avis publié par le FCO, est désormais codifié.

REMARQUES FINALES

En cohérence avec les évolutions internationales et le renforcement des actions contre les entreprises du numérique, le paysage de la concurrence en Allemagne a subi des changements importants sur plusieurs fronts. Par conséquent, nous recommandons aux sociétés détenant ou acquérant des intérêts commerciaux en Allemagne de procéder à une évaluation minutieuse des nouvelles règles applicables.